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MEDIOS DE PRUEBA.

DE LOS DIVERSOS MEDIOS DE PRUEBA

. La noción de medio de prueba.

Su diferencia. con fuente y motivo o argumento

En el capítulo XI estudiamos las nociones de fuente, motivo o argumento y medio de prueba, las cuales es indispensable distinguir para una exacta comprensión de esta materia.
Se entiende por fuente de prueba los hechos percibidos por el juez, de los cuales éste obtiene, gracias a una operación mental, el conocimiento de esos mismos hechos o de otros que interesan al proceso. La fuente de prueba consiste, por lo general, En hechos diferentes del que se trata de probar, sea que lo representen (como ocurre con un documento respecto al contrato, con una declaración de testigo o de parte respecto al hecho narrado, o con una fotografía en relación con la persona fotografiada) o que solamente lo indiquen (como en la prueba indiciaria) j pero puede suceder que el hecho fuente sea el mismo hecho por probar, como ocurre en la inspección judicial cuando recae directamente sobre el segundo.
Por motivos o argumentos de prueba se entiende las razones que el juez deduce de las fuentes de prueba, para reconocer o negar determinado valor de convicción a las pruebas, consideradas aisladamente o en su conjunto; constituyen la explicación de por qué el juez considera que un hecho es prueba de otro o de sí mismo y el fundamento de la fuerza de convicción de las diversas pruebas. La naturaleza de los motivos es lógica y sicológica, y, por consiguiente, subjetiva, ya que ellos son productos de la cultura general del juez y de su experiencia. Empero, esto es verdad cuando tiene libertad de apreciación, pero cuando impera el sistema de tarifa legal adquieren un carácter jurídico y objetivo, puesto que la ley los establece de antemano.
Los medios de prueba pueden considerarse desde dos puntos de vista. De conformidad con el primero,- se entiende por medio de prueba la actividad del juez o de las partes, que suministra al primero el conocimiento de los hechos del proceso y, por lo tanto, las fuentes de donde se extraen los motivos o argumentos para lograr su convicción sobre los hechos del proceso, es decir, la confesión de la parte, la declaración del testigo, el dictamen del perito, la inspección o percepción del juez, la narración contenida en el documento, la percepción e inducción en la prueba de indicios. Acogen este concepto de medio de prueba, entre otros, CARNELUTTI \ ROSENBERG, KISCH, GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, DE LA PLAZA, ALSINA y CLARiÁ OLMEDO.
Desde un segundo punto de vista se entiende por medio de prueba los instrumentos y órganos que suministran al juez ese conocimiento esas fuentes de prueba, a saber; el testigo, el perito, la parte confesante, el documento, la cosa que sirve de indicio, es decir, los elementos personales y materiales de la prueba (en vez del testimonio, el dictamen, la confesión, el contenido del documento y la actividad perceptiva-deductiva de la prueba indiciaria). Este concepto también es correcto, porque comprende la manera como se verifica la adquisición procesal de la prueba y se lleva al juez el conocimiento de los hechos que prueban, de modo que es la misma noción contemplada desde otro aspecto, pues, como explica atinadamente CARNELUTTI entre el confesante y la confesión o el testigo y el testimonio, no media más distinción que la del punto de vista; no son hechos diversos, sino uno mismo contemplado por el derecho y por el revés, sin que sea posible separar el uno del otro, y constituyen el mismo concepto, en función transitiva o intransitiva; el testigo o el confesante es persona en actividad y el testimonio o la confesión es el acto de la persona. Acogen este concepto, además de CARNELUTTI, ROSENBERG, KISCH, ALSINA, DE LA PLAZA, GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA, GUASP, ARAGONESES, PIETRO CASTRO, FENECH y RODRÍGUEZ y PEÑA.
El medio suministra los hechos fuente de la prueba, y por lo tanto, el hecho que debe probarse no se deduce de aquél, sino de éstos; por ejemplo: si se trata de probar un contrato y se aducen medios de prueba como testimonios, confesión y documentos, aquél no se deduce propiamente de estos medios, sino de los hechos narrados en ellos.
Como ya lo hemos observado, en el lenguaje jurídico de legisladores, jueces y autores es frecuente denominar "pruebas" tanto a los medios como a las fuentes; así, cuando se dice que un hecho es prueba de otro, se está contemplando la fuente y cuando se expresa que la confesión o la escritura pública o dos testimonios son pruebas de cierto hecho, se hace referencia a los medios.
Pueden existir medios de prueba que nada prueben, a pesar de haberse allegado al proceso en oportunidad y con las formalidades legales, porque de ellos no obtiene el juez ningún motivo o argumento de prueba que le sirva para adquirir certeza sobre los hechos por probar.
Entendido el medio como actividad (primer sentido expuesto), es correcto decir, como lo hacía FLORIA , que todo medio es un acto de persona: juez, parte o tercero. Pero desde el segundo punto de vista se incluyen en la noción de medio los hechos y las cosas materiales, como también las personas físicas e inclusive el cuerpo humano (la herida que aparece en el cuerpo es prueba del acto delictuoso que la cansó). Una cosa o una persona puede ser medio objeto de prueba, según sean el instrumento que suministra la prueba o el hecho por probar.
Algunos autores, entre ellos HEUSLER, limitan el concepto de medios de prueba a los aportados por las partes y consideran medios de conocimiento los que el juez obtiene por sí mismo; pero, como observa FLORIAN", la distinción no tiene validez, porque todo medio de prueba sirve de medio de conocimiento y es arbitrario asignarles un carácter diferente según la persona que los produzca.
Otros autores, como WACH y KOHLER, incluyen entre los medios de prueba, no el acto de la inspección o el testimonio, sino el objeto inspeccionado o el hecho narrado, pero, según advierte CARNELUTTI, de ese modo se llega ilógicamente a concebir como medio de prueba el propio hecho por probar o su fuente cuando se trata de hechos distintos que prueban aquél, agregamos nosotros.
Creemos que se obtiene mayor claridad en esta materia, si se distinguen adecuadamente las nociones de órganos, medios, fuentes y argumentos o motivos, adoptando para los segundos el primer punto de vista ya aplicado. Así, por ejemplo, el testigo, el perito y la parte confesante, son los órganos; el testimonio, el dictamen y la confesión, son los medios; los hechos narrados o explicados son las fuentes, y lo que hace convincente esa prueba, son los argumentos o motivos.

. Los medios de prueba. ¿deben ser libres o taxativamente determinados?

En los sistemas de tarifa legal, el legislador limita los medios de prueba utilizables en el proceso, pues de otra manera no se podría fijar de antemano el mérito de cada uno; en este caso el juez sólo puede servirse de percepciones obtenidas de determinado modo y luego debe utilizarlas según reglas determinadas. De este modo se produce la acumulación de dos sistemas vinculados entre sí, pero de diferente contenido: el de tarifa legal para la apreciación de las pruebas y el de pruebas legales, que fija taxativamente los medios admisibles en juicio; es frecuente confundirlos y darle al primero la segunda denominación, pero fácilmente se comprende que contemplan dos aspectos diversos: la regulación del mérito de convicción de los medios de prueba y las clases de medios que pueden emplearse. Por este motivo es posible que en un proceso coincida el sistema de libre apreciación, también llamado de sana crítica o apreciación razonada, con el de pruebas legales que limita los medios admisibles, como en efecto ocurre en la mayoría de los países que han consagrado aquél para el proceso civil, e inclusive en el penal, como explicamos ampliamente en el capítulo V.
No deben confundirse los dos sistemas de pruebas legales y tarifa legal con la reglamentación formal de la prueba judicial, pues lo último significa que su proposición, ordenación y práctica están sujetas a ciertas ritualidades procesales imperativas, las cuales existen aun en los procesos con libertad de apreciación.
Existen, pues, dos sistemas para la fijación de los medios de prueba; el de prueba libre, que deja al juez en libertad para admitir u ordenar los que considere aptos para la formación de su convencimiento, y el de pruebas legales, que señala legislativamente cuáles son.
Puede existir también un sistema mixto, en el cual se enumeran los medios que el juez no puede desconocer, pero se le otorga la facultad de admitir u ordenar otros que estime útiles. ¡, Cuál de estos sistemas es el mejor' Creemos que el mixto. Este fue consagrado en la Argentina en los C. de P. C. y Co. para la justicia nacional (art. 378) Y para la Provincia de Santa Fe (art. 147).
La libertad para admitir cualquier medio de prueba o sistema de la prueba libre, es un complemento ideal del sistema de la libre apreciación, como lo demuestra el moderno Código de Procedimiento Civil Alemán. Esa libertad encuentra límites únicamente en las formalidades procesales para la proposición, ordenación y práctica de los medios de prueba, por ser necesarias para garantizar la debida contradicción y la lealtad en el debate probatorio. Este sistema no es incompatible con la determinación legal previa de algunos medios admisibles (los señalados en la mayoría de los códigos, como hace el nuevo Código argentino para la justicia nacional), ni con la exigencia de determinados medios formales para la validez de ciertos actos jurídicos materiales, sino, por el contrario, pueden coincidir perfectamente con estas exigencias, como sucede con la escritura pública para contratos de disposición de inmuebles o de sociedades comerciales. No hay razón lógica para impedirle al juez la admisión de los nuevos medios de prueba que el progreso científico pueda aportar, sólo porque no encajan en alguno de los enumerados muchos años antes en los códigos de procedimiento; lo razonable es permitirle la formación de su convencimiento y la investigación de la realidad de los hechos, por todos los medios que de cualquier manera sirven para ese propósito, y otorgarle libertad para apreciar su mérito según los principios de la sana lógica, la sicología judicial y las reglas de la experiencia.
Sin embargo, la doctrina moderna ha vacilado en aceptar la libertad de medios de prueba; naturalmente, quienes defienden el sistema de la tarifa legal no pueden admitir aquella libertad, por ser claramente incompatibles con tal sistema; pero muchos que no vacilan en prohijar una absoluta libertad de apreciación consideran que debe mantenerse la regulación legal de los medios admisibles, es decir, que son partidarios de limitarlos, pero otorgando libertad para valorar su contenido.
Puede decirse que la mayoría de las razones expuestas en favor del sistema de la tarifa legal, se refieren principalmente a la regulación taxativa de los medios de prueba.
Los partidarios de la tarifa legal alegan que se trata de cuestiones que interesan al orden público, y, además, que es indispensable que las partes gocen de seguridad en el comercio jurídico; pero estos argumentos no nos convencen. El primero, porque tiene validez solamente para las ritualidades del proceso, y por lo tanto, para las relativas a la producción y aducción de las pruebas, y el segundo, porque la mayor facilidad en la prueba es una garantía y no una amenaza para la certeza y la recta justicia. Otra cosa es que deba conservarse la exigencia de determinados medios que la ley contempla como requisitos para la validez o existencia de ciertos actos jurídicos materiales, como varias veces lo hemos dicho, a saber: formalidades ad Subsfantiam actus; respecto de éstas sí son procedentes aquellas razones y nada impide que subsistan dentro de un sistema de libertad de medios y libre apreciación, como excepciones taxativas, porque contemplan un aspecto jurídico diferente: la aptitud que ciertos actos extraprocesales tienen para producir especiales efectos jurídicos materiales. El juez no puede entonces considerar como existente y válido un acto de éstos si no existe el medio solemne prescrito por la ley; pero ya no se trata de su prueba, sino de su existencia jurídica; con otros medios se puede demostrar que ocurrieron los hechos que, de haberse cumplido con tal formalidad, hubieran configurado el acto o contrato (como el acuerdo de voluntades sobre la cosa, el precio y su entrega para una compraventa), pero su existencia jurídica o su validez sólo se prueban con aquella solemnidad.
Es más importante para el moderno proceso la libertad de apreciación que la libertad de los medios de prueba, porque dentro de los enumerados generalmente en los códigos de procedimientos penales y civiles pueden incluirse casi todos los métodos de investigación descubiertos o por descubrirse, los cuales se traducen, en último caso, en testimonios, peritaciones, documentos, indicios o inspecciones judiciales. Al tratar, más adelante, de los medios lícitos o permitidos y de los ilícitos o prohibidos, volveremos sobre este punto.

. Clasificación de los medios de prueba.

Puede hacerse una primera clasificación de los medios de prueba, según las diversas clases de prueba examinadas en el capítulo anterior, y así se hablaría de medios directos e indirectos, críticos o históricos, plenos o completos e imperfectos o incompletos, de cargo y de descargo, simples y complejos o compuestos, formales y sustanciales, sumarios y contradichos, preconstituidos y casuales, procesales y extraprocesales, personales y reales o materiales, de primer grado o de grado mayor, principales y accesorios. Con esta clasificación se identifican los conceptos de prueba y medio de prueba, pero como frecuentemente se incurre en esta confusión en el lenguaje legislativo y forense, aquélla no deja de tener alguna utilidad.
Si se consideran los medios en sí mismos pueden formularse varias clasificaciones.
En primer término, si se tiene en cuenta que puede haber libertad de medios, por el contrario, una regulación legal taxativa, es posible distinguir los medios en libres y legales o regulados.
En segundo lugar, si se considera que la ley puede prohibir determinados medios en general o para ciertos hechos en particular, aun dentro del sistema de libertad de medios, como excepciones a éste, y que existe prohibición implícita cuando haya razones de moral o se violen derechos subjetivos que la ley ampara, puede hablarse de medios lícitos Q permitidos e ilícitos o prohibidos. Por ejemplo, son ilícitos el narcoanálisis, el hipnotismo para obtener la confesión, la inspección judicial que viole la reserva que la ley establezca para la correspondencia privada o las cuentas bancarias, el uso del tormento para obtener confesiones o testimonios. Al respecto nos remitimos a lo expuesto sobre las pruebas ilícitas.
Si se tiene en cuenta la materia de que el medio está constituido, es decir, considerando el concepto desde el segundo punto de vista examinado, pueden distinguirse tres clases: personales, documentales y materiales; los primeros son los testigos, los peritos y las partes en cuanto confiesan o admiten hechos; los segundos las escrituras públicas y privadas, las fotografías, los planos, los dibujos; los últimos las cosas materiales, los rastros o huellas.
Si se considera la función que el medio desempeña, pueden distinguirse en representativos o históricos y no representativos o críticos, con un criterio similar al que sirve para clasificar las pruebas en esos dos grupos. Son representativos los personales y documentales, que comunican siempre la imagen del hecho narrado; los segundos son los medios materiales, objetos y cosas, que nada representan, fuera de su propia Existencia, pero que sirven para deducir o inducir los hechos cuya prueba se persigue.
Queda, por último, la clasificación de los medios de prueba según cada uno de los instrumentos que los constituyen, que se encuentra generalmente en los códigos de procedimiento tanto civiles como penales y laborales y en algunos códigos civiles: confesión, juramento, testimonio de terceros, dictamen de peritos, inspección judicial, documentos e indicios.
No existe unanimidad en la doctrina acerca del carácter de medios de prueba de los enumerados en nuestros códigos de procedimiento, acabados de mencionar. Así, no ha faltado quien lo niegue a la confesión y el juramento, lo mismo que a la pericia, a la inspección judicial y a los indicios. Otros autores consideran las presunciones como medios de prueba. Nosotros le reconocemos ese carácter a los cinco primeros y se lo negamos a los últimos, por las razones que expondremos al tratar de los distintos medios en los capítulos siguientes.

. ¿La enumeración legal de los medios de prueba tiene carácter exhaustivo?

Algunos códigos le dan expresamente un carácter taxativo a la enumeración de los medios de prueba (C. de P. C. colombiano, art. 593).
Otros los reglamentan, sin que exista un texto que los enumere como los únicos utilizables en el proceso. En el segundo caso puede discutirse si sería válido un medio diferente de los contemplados en la ley. Creemos que en todo sistema de regulación legal de los medios de prueba, la enumeración que contenga, bien sea en un texto especial o en los varios que los reglamentan, tienen carácter taxativo, aun cuando no se diga expresamente, a menos que se autorice al juez para admitir otros que considere útiles o convenientes; es decir, para que exista el sistema de prueba libre o libertad de medios, es indispensable norma legal que lo consagre 27. Ejemplo del último sistema es el art. 378 del nuevo C. de Pro C. y Co; para la justicia nacional argentina, pues luego de enumerar los medios tradicionales, agrega: " ... y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio".
El sistema de la libertad de medios está más de acuerdo con las modernas concepciones del proceso, tanto civil como penal, o de otra clase, por lo cual somos partidarios de consagrarlo legislativamente, enunciando los medios que deben ser admitidos y dejando al juez la calificación de la relevancia probatoria que puedan tener los demás que aduzcan o soliciten las partes y en libertad de decretar oficiosamente los que considere útiles.
Sin embargo, el sistema de medios legales no significa que estén excluidos del proceso los métodos de investigación que la técnica y la ciencia modernas han descubierto con posterioridad a la redacción de los códigos de procedimiento y los que en el futuro se descubran. En las siete clases de medios probatorios que generalmente se consagran para el proceso civil (confesión, juramento, documentos, testimonios, indicios, dictamen de peritos e inspección judicial), o en las seis admitidas en el proceso penal (se excluye el juramento), pueden comprenderse los instrumentos modernos y futuros para la investigación de los hechos, para lo cual basta interpretarlos en sentido amplio y genérico, como es apenas natural hacerlo. Por ejemplo: dentro de la noción de documento deben incluirse todos los medios materiales con función representativa, como los sellos de correo y demás sellos oficiales, las fotografías, los dibujos, los planos, las grabaciones en cintas magnetofónicas o discos, los impresos, etc., y no solamente los escritos; las huellas dactilares, los exámenes de sangre y los cabellos humanos y medios similares, están incluidos entre los indicios o pueden ser aportados mediante dictámenes de peritos; el empleo de aparatos detectores de mentiras o para medir la sinceridad del declarante, forma parte de la prueba pericial.
Como dice muy bien GUASP, la enumeración legal de los medios de prueba admisibles en el proceso puede hacer pensar que existen otros teóricamente concebibles que no estén autorizados y cuya admisión no sea posible; pero, cm realidad, la enumeración legal agota las especies imaginables de los medios de prueba, ya que "no existe ninguna categoría lógica de instrumentos probatorios que no pueda encuadrarse en alguna do las figuras que se mencionan". Un concepto similar exponen ALSINAS y ROCHA.
Existen ciertos sistemas investigativos cuya ilicitud debe ser declarada por el juez, a menos que haya norma expresa que los autorice (lo cual sería moral y jurídicamente censurable), como el hipnotismo, el narcoanálisis, los llamados sueros de la verdad y el tormento en cualquier grado (incluyendo el trato brutal de los interrogadores al testigo o a la persona sindicada) ; pero no se trata de medios imposibles de catalogar entre los autorizados por la ley, sino de procedimientos reñidos con los principales de libertad, lealtad, probidad, imparcialidad y naturalidad o espontaneidad de la prueba y del respeto a la persona humana, que la civilización jurídica moderna ha consagrado como fundamento esencial de toda justicia. El juez debe disponer de poderes para obtener la prueba coactivamente si es necesario, en cuanto se trate de localizarla y aprehenderla, pero sin forzar su contenido ni parcializar su resultado por medios crueles o que eliminen la conciencia o la libertad del sujeto. El dolo, el engaño, la violencia, las drogas que eliminan u obnubilan la personalidad, atentan contra esos principios universalmente aceptados.
El arto 32 del reciente C. de Pro de Guatemala, autoriza la prueba por fotografías, reproducciones de objetos, cinematografía, radiografías, radioscopias y, "en general, cualesquiera experimentos o pruebas científicas". Esta norma consagra el sistema de la libertad de medios.

. Inadmisibilidad de medios convencionales

En el capítulo XVIII estudiamos el problema de los pactos o contratos sobre pruebas y vimos que la mayoría de la doctrina europea y americana le niega validez a las cláusulas que pretenden establecer medios de prueba no autorizados por la ley o darles un valor que ella no les reconoce (en el sistema de tarifa legal) o que el juez considera no estar de acuerdo con las reglas de experiencia y los postulados de la lógica y la sicología (en el sistema de libre apreciación), o, por el contrario, que desconozcan el mérito que la ley o el juez (según el sistema que rija) les otorguen.
La potestad de señalar los medios de prueba procesalmente admisibles, lo mismo que su mérito o valor, le corresponde exclusivamente al legislador y al juez, pero a éste sólo en el caso de que esté autorizado por aquél; se trata de una materia de orden público, que forma parte de la actividad jurisdiccional del Estado y de la regulación del proceso, y que está fuera del alcance de la libertad contractual cuyo abuso es causa de graves males en los asuntos civiles y comerciales. Estas conclusiones son más evidentes en los procesos: penales, laborales y contencioso-administrativos, por la peculiar naturaleza de los mismos.
Pueden consultarse las numerosas citas de autores y jurisprudencia que aparecen en los números citados. Es también la opinión LESSONA.

. El conocimiento privado del juez no es medio de prueba

Cuando el legislador ha establecido los medios de prueba admisibles en juicio, implícitamente consagra la prohibición para el juez de basar sus decisiones en el conocimiento personal y extra procesal que pueda tener de los hechos. La misma prohibición existe en un sistema de libertad de medios de prueba, porque éste significa que el juez puede admitir los que considere útiles, pero no que pueda prescindir de ellos para basarse en su conocimiento privado.
Es Éste uno de los principios fundamentales del derecho probatorio y del derecho procesal en general, que hemos estudiado en otro lugar; su desconocimiento implica la violación de la imparcialidad necesaria en el funcionario, de la contradicción indispensable en la prueba y de la igualdad de oportunidades y derechos de las partes en el debate probatorio.

. Distinción entre medio y sucedáneo de prueba.

La noción de sucedáneo de prueba ha tenido varios significados.
Como explica CARNELUTTI, la doctrina alemana, principalmente por obra de ENDEMANN y PLANK, elaboró este concepto en antítesis con el de medio de prueba, en consideración a la teoría que exige la posición de los hechos en la sentencia según la realidad material, para lo cual se necesita que el juez disfrute de libertad de apreciación de la prueba; de esta manera, se limita el concepto de medio de prueba a los instrumentos libremente valorados por el juez y se aplica el de sucedáneo de prueba cuando de cualquier manera existe una fijación legal formal del hecho controvertido, en oposición al conocimiento material del mismo. Según este punto de vista, la confesión y la admisión son sucedáneos y no medios .de prueba, cuando la ley dispone que el hecho confesado o admitido debe considerarse existente o cierto para efectos de la decisión judicial. Este criterio se basa en la tesis de que sólo el hecho controvertido es objeto de prueba judicial, tesis que confunde las nociones de objeto y de tema o necesidad de la prueba, como en otro lugar lo explicamos, por lo cual debe estimarse rechazado por los autores que distinguen adecuadamente estos dos conceptos.
Además, como lo observa CARNELUTTl, aun desde aquel punto de vista no hay antítesis entre sucedáneo y medio de prueba, "sino antítesis entre dos posibles concepciones de la prueba, frente a la primera de las cuales todo proceso jurídicamente regulado no es medio sino sucedáneo, mientras que frente a la segunda es, no sucedáneo sino medio de prueba".
Creemos que el concepto de sucedáneo de prueba debe ser conservado, con un sentido diferente, para aplicarlo a los casos en que el juez puede recurrir a otro expediente para suplir la falta de prueba de un hecho que interese al proceso, con el fin de resolver en el fondo la cuestión debatida. Desde este punto de vista existen dos sucedános de prueba: las presunciones legales, pues hacen innecesaria la prueba del hecho presumido, y la carga de la prueba, a la cual recurre el juez cuando no ha podido formarse su convencimiento sobre la existencia o inexistencia de un hecho alegado (afirmado o negado) en el proceso, por ausencia o deficiencia de la prueba aportada, y no le es posible producirla de oficio o está precluida la etapa procesal para hacerlo.
Creemos que considerada como lo proponemos, la noción de sucedáneo de prueba conserva su utilidad en el derecho procesal contemporáneo.



Referencia Bibliografica


TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL Tomos I, Hernando Devis Echandia, editor Víctor Zabalía, Bs. As. Argentina.